Анатолий Киселев, адвокат, младший партнер ЮК Legal House, подготовил для AIN.UA колонку на тему «признания трудовых отношений» в США (в частности, в Калифорнии) и как это может быть реализовано Украине.
Что произошло в Калифорнии?
В великой охоте на Uber/Lyft раздался первый выстрел. 10 августа 2020 года Калифорнийский суд первой инстанции (Superior Court of the state of California) на 34 страницах судебного решения изложил свою позицию в пользу классификации фриланс-водителей Uber/Lyft в качестве наемных работников. Uber/Lyft уже успели сделать заявления, что в случае если им не удастся оспорить судебное решение в апелляционном суде, а далее в Верховном суде штата, они покинут Калифорнию и прекратят там обслуживание своих клиентов. К слову обе компании родом из Калифорнии с головными офисами в Сан-Франциско, штат Калифорния. Линия защиты Uber/Lyft понятна и может быть вполне эффективной по таким причинам:
- Подавляющее большинство водителей НЕ хотят, чтоб их классифицировали как наемных работников (стокгольмский синдром?), им удобна модель взаимодействия с платформами как есть. Судебное решение, принятое в пользу малозначимого количества возмущенных водителей, будет иметь характер кривого зеркала, и не соответствовать объективной реальности. Если или точнее, когда, на место водителей Uber/Lyft встанут ФОП-айтишники в Украине, позиция будет примерно такой-же.
- На фоне ковид-кризиса, закрытие штата Калифорния для обслуживания Uber/Lyft приведет к массовым сокращениям рабочих мест.
- Платформы уже успели обновить свои пользовательские соглашения в соответствии с AB5, речь о котором пойдет далее.
Что такое АВС-тест?
Свежему решению Калифорнийского суда от 10 августа, предшествовал закон, принятый Сенатом штата Калифорния California Assembly Bill 5 (AB5), а до этого принятию AB5 предшествовал громкий судебный процесс Dynamex Operations West, Inc v. Superior Court of Los Angeles, в котором Верховный суд штата Калифорния обновил стандарт классификации работников в качестве наемных работников по так называемому ABC-тесту:
- Является ли независимый подрядчик свободным от контроля заказчика во время выполнения работы / оказания услуг?
- Выполняет ли независимый подрядчик работу или предоставляет услуги, которые выходят за рамки обычной деятельности заказчика?
- Занимается ли обычно независимый подрядчик той же работой, которую он осуществляет по договору заказчику?
Собственно, проблематика вопроса не нова, компании в США научились смешивать трудовые ресурсы внутри себя так, чтоб уйти от обвинений в незаконном использовании наемного персонала, поскольку заблаговременно нашли для себя ответы в вопросах А и С теста: подрядчик был действительно независим от контроля, выполнял работу по собственному усмотрению (А), подрядчик мог принимать заказы от других компаний в рамках своей квалификации и умений, никакой эксклюзивности для заказчика (C). Главная угроза и своего рода новизна лежит в вопросе B, который до судебного дела Dynamex компании себе не задавали.
На что нам намекает вопрос B? Характер выполняемой работы не должен совпадать с обычной бизнес-активностью компании. Транспортная компания может нанять по контракту электрика для выполнения монтажных работ у себя в офисе, но не может нанять водителя. Работа водителя уже входит в рамки обычной деятельности транспортной компании. Собственно, поэтому дело Dynamex начали называть охотой на Uber/Lyft, так как до этого повода назвать водителей Uber/Lyft наемными сотрудниками особо не возникало. Уже кодифицированный вопрос, заложенный в вопросе B теста, меняет восприятие и статус водителей не только для Uber/Lyft а и для всей транспортных компаний в целом, ведь характер выполняемой работы подрядчиком прямо связан с регулярной бизнес-активностью нанимателя. В Uber продолжают говорить о том, что они платформа занимающаяся технологиями, а не таксопарк, и что характер их бизнес-активности не имеет ничего общего с водителями, которые пользуются приложением Uber.
Перспективы признания отношений трудовыми в Украине
Не стоит в сторонке и наш законодатель. Уже который по счету проект закона о труде, гуляющий по кабинетам комитетов, устанавливает более чем обширные критерии признания отношений трудовыми. Анализируя их понимаешь, что ABC-тест еще может показаться легкой прогулкой. У нас потенциально может появиться ABCDEF-тест! Делать выводы пока, конечно, рано, но все инсайды говорят о том, что правки касаемо признаков «трудовых отношений» мигрируют из проекта в проект, и новый/старый законопроект будет содержать все туже статью 13 «Признаки трудовых отношений».
Собственно, если сказка станет былью, то можно будет перестать анализировать судебную практику, искать и сравнивать аргументы сторон в признании отношений трудовыми, следить за логической цепочкой и последовательностью выводов судьей – это все уже кодифицировано в проекте.
Пока незримый для широкой общественности новый проект закона о труде прямо не предусматривает применения работодателем тестов, подобных тем, которые применяются в США, а устанавливает «Признаки трудовых отношений». Но мы-то знаем, как это будет работать у нас.
Статьей 13 «Признаки трудовых отношений» проекта предусмотрено шесть критериев, плюс они не являются исчерпывающими и могут применяться вне зависимости друг от друга. В частности, отношения будут классифицироваться, как трудовые если:
- лицу регулярно выплачивается вознаграждение в денежной или натуральной форме за работу (услуги), выполняемую в интересах другого лица;
- работа/услуги конкретной квалификации предоставляются под контролем заказчика (или его уполномоченного представителя);
- работа/услуги предоставляются на конкретном рабочем месте с соблюдением правил внутреннего трудового распорядка;
- работы/услуги по содержанию и характеру аналогичны выполняемой работе штатными работниками работодателя;
- лицу предоставляется оборудование, инструменты, материалы, сырье, рабочее место для выполнения работ/предоставления услуг;
- лицу устанавливается продолжительность рабочего времени и время отдыха.
Немой вопрос возникает сразу при прочтении пункта 1 – «лицу регулярно выплачивается вознаграждение в денежной или натуральной форме за работу (услуги), выполняемую в интересах другого лица».
Читая пункт 1 признака трудовых отношений, другие можно не читать. Если вы регулярно оплачиваете услуги ФОП – это уже считается достаточным для признаний ваших отношений трудовыми. Например, если вы заказываете доставку воды в офис, или ваш провайдер интернета – ФОП, этого будет достаточно для признания этих отношений трудовыми. Также, как и в Калифорнии, наш законодатель не обошел чувствительный вопрос соответствия выполняемой работы подрядчиком, с тем, чем обычно занимается компания. Речь идет о критерии №4: «работы/услуги по содержанию и характеру аналогичны выполняемой работе штатными работниками работодателя». К примеру, если нанимаете бухгалтера или юриста, имея в штате своего, – вы попали.
В нашем правовом поле это будет также своего рода новинка, поскольку текущая практика сложилась исходя из более изысканного подхода: а) ценность выполняемой работы состояла в процессе ее выполнения или конечном результате? б) объём выполняемой работы измеряем?
С такими критериями (пока проектными) приходим к тому, что переосмыслить свою структуру работы и подходы в выборе наемного/контрактного персонала должны все, кто так или иначе работает с ФОП. IT-индустрия в первую очередь переполнена фрилансерами практически на каждой позиции, характер выполняемой работы контракторами напрямую связан с основной деятельностью нанимателя, и если все до этого успешно сдавали тест отвечая на вопрос А,С и у нас, то теперь предстоит найти ответ и на B.
Можем предположить, что с принятием закона о труде Государственная инспекция по труду вместе с налоговиками заметно оживятся. Еще бы, иметь такой инструментарий и не воспользоваться им.
Автор: Анатолий Киселев, младший партнер в Legal House.
